医疗刑事案例：接受医药代表请托，收药品回扣由科室医生平分

2009年以来，张某、石某、陶某、周某、徐某为使代理的氨曲南、丹红注射液、参麦注射液等药品能够被x县xx卫生院采购并使用，请求该院内科主任汤某某帮助，并分别许诺按一定标准，根据用药量，给予回扣。

汤某某接受张某、石某等人请托后，与同科室的被告人蒋某某、王某某等人共同商定，通过为张某、石某、陶某等人制作用药申请报告等方式，引进张某、石某、陶某等人代理的相关药品。且与蒋某某、王某某等人共同商定，所收药品回扣由本科室医生平均分配。

2010年1月1日至2015年12月31日间，汤某某所在的内科先后收受药品回扣，共计人民币340172.5元。汤某某、蒋某某、王某某等4人均分，每人实际分得85043余元。

二、辩护意见

1、汤某某：药品是由医院负责采购的，被告人汤某某无权决定。被告人犯罪较轻，情节轻微，且自首，退赃，请求法庭对其免予刑事处罚。

2、蒋某某：没有主动与医药代表联系并提供帮助，是被动收取药品回扣的。采购新药要通过药事管理委员会，汤某某在采购药品上没有和蒋某某商量。医生是被动拿回扣的，蒋某某对于收受药品回扣没有决定权。蒋某某案发后自首，自愿认罪，退赃，建议对其从轻处罚。

3、王某某：王某某所起的作用达不到刑法387条中所指的其他责任人员的定性。医生是被动收受回扣，没有给国家集体造成损失。被告人王某某具有自首情节，自愿认罪，犯罪较轻；退赃，且有悔罪表现。建议免除处罚。

4、各被告人及辩护人均认为，各被告人没有共同受贿的意思表示，其行为不构成非国家工作人员共同受贿罪。

三、庭审意见

1、关于公诉机关对被告人汤某某、蒋某某、王某某犯单位受贿罪的指控意见。本案中，xx卫生院内科的三名被告人，在账外收受医药代表的药品回扣款，并未归内科室所有或支配，而是科室内四名医生均分，故对本案的三被告人，不应以单位受贿罪定罪处罚。

2、关于本案的犯罪性质。认定行为人是否是国家工作人员，并非以其所在单位的性质或者人事编制性质作为唯一标准，本案中，各被告人的不具有上述职能。

3、关于本案中被告人汤某某、蒋某某、王某某的主体身份及是否属于“从事公务”的问题。x县xx卫生院虽然是事业单位，但内部科室主任职务是所在医院任命，没有经过上级行政主管机关的任命。汤某某虽是该院的内科主任，但同时也是内科的一名医生。

汤某某、蒋某某、王某某向所在的医院申请引进药品，并在医治病人时开具处方的行为说明，上述被告人对药品的采购仅有建议权，并无决定权；该行为属技术性工作，具有业务性，但不具备权力性和管理性。

汤某某与其他医生在履行医生的工作职责中，是利用处方权收受药品回扣的。在此过程中，汤某某并未利用药事委员会成员的职务便利，行使管理公共事务的职权。故本案三被告人的行使处方权的行为，不属于“从事公务”的行为。

4、关于被告人汤某某、蒋某某、王某某收受的药品扣的定性。被告人汤某某等三被告人收受药品回扣，并非是内科主任汤某某利用其内部管理职权所取得，而是三被告人等利用其医生的处方权所取得，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

5、关于被告人汤某某、蒋某某、王某某能否认定为共同受贿。本案是由主任与医生商定，利用开处方的职务便利，提出用药申请并收受药品回扣。应认定三被告人具有共同犯罪的意思联络和共同犯罪的故意，当属共同犯罪。在共同犯罪中，内科主任汤某某起主要作用，应认定为主犯，被告人蒋某某、王某某起次要作用应认定为从犯。

四、法院判决

二〇一七年六月三十日判决，犯非国家工作人员受贿罪，判处被告人汤某某拘役六月，缓刑一年；被告人蒋某某免予刑事处罚；被告人王某某免予刑事处罚。